NOVA LEI DE IMPROBIDADE Administrativa favorece quem foi condenado irrecorrivelmente

Por Antonio Baldin
Promotor aposentado

As alterações ocorridas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 14.230/21), ocorridas em outubro de 2021, revogou o art. 11, inc. I, da Lei nº 8.429/92 (praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência) e passou a exigir a presença de dolo para que os agentes públicos sejam responsabilizados, eliminou a sua configuração quando os danos forem causados por imprudência, negligência e imperícia e não mais admite a punição decorrente de divergência na interpretação da lei, beneficiando os infratores antes condenados irrecorrivelmente e que haviam sido declarados inelegíveis pela prática de improbidade administrativa, em decorrência dos artigos modificados, pela retroatividade da lei mais benéfica.

É que, muito embora a improbidade administrativa tenha caráter cível e não se trate de punição criminal e a 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal tenha afirmado, na Orientação 12/2021, que a nova lei nº 14.230/21 não se aplica aos atos de improbidades ocorridos antes de sua vigência, o art. 1º, § 4º, da citada lei, dispõe que “Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Pois bem, um destes princípios é o da retroatividade da lei mais benéfica, previsto no art. 5º, da Constituição Federal, que diz: “XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Portanto, entende-se que os responsabilizados por dispositivos que foram revogados pela nova lei de improbidade favorecem aos acusados e devem retroagir para beneficiá-los.  Foi o que decidiu a 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, no último dia 10 de novembro de 2021, ao julgar Apelação da Comarca de Monte Aprazível, enunciando que:

“Supressão das modalidades culposas. Atos de improbidade administrativa somente dolosos, não verificados na espécie. Ausência de má-fé no trato com o dinheiro público ou obtenção de vantagem. Negligência durante a gestão.  Sentença reformada. Decreto de improcedência da ação. Recurso provido” (Apelação Cível nº 1001594-31.2019.8.26.0369, Comarca de Monte Aprazível, rel. Des. OSWALDO LUIZ PALU).

Como se observa, a retroatividade da norma sancionatória mais benéfica foi aplicada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, observando a analogia com o Direito Penal, outro ramo do Direito acostumado com reflexões de índole sancionatória, na forma como está descrito no art. 1º, § 4º, da lei nº 14.230/21.

A doutrina e a jurisprudência, de há muito tempo tem afirmado que o sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa integra aquilo que se convencionou chamar de direito administrativo sancionador. Isso significa que, princípios e garantias ínsitos ao direito penal (ou às sanções decorrentes da prática de ilícitos penais), acabam-se aplicando, também, às sanções oriundas da prática de atos de improbidade administrativa e ao procedimento judicial em que se discute sobre a aplicação de tais sanções.

A nova lei, no seu art. 9º, define que a improbidade administrativa, importando em enriquecimento ilícito, é decorrente de auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades, devendo ser assegurado a integridade do patrimônio público e social.